O sócio e coordenador da área do Direito Público, Murilo Melo Vale, e o advogado associado integrante da área do Direito Público do escritório, Pedro Henrique Colombini Delpino, tiveram propostas de enunciados jurídicos aceitas para apresentação oral na 1ª Jornada de Direito Administrativo, organizado pelo Conselho da Justiça Federal, que ocorrerá em Brasília, no mês de agosto, do ano corrente.
Os enunciados, produzidos como resultado de muito engajamento e foco de pesquisa do escritório na área do Direito Público, poderão contribuir para o esclarecimento de assuntos jurídicos concernentes à área do Direito Administrativo, servindo como diretrizes para entendimentos judiciais, podendo influenciar no deslinde de diversos julgados sobre os temas tratados.
Seguem os enunciados propostos, e respectivas justificativas acolhidas:
Tema: Concessão de Serviço Público
Proponente: Murilo Melo Vale
Enunciado Proposto: É permitido à concessionária de serviços públicos, com amparo no §1º, do art. 25, da Lei n. 8987/1995, terceirizar a atividade-fim pertinente ao desenvolvimento do serviço concedido, desde que respeitadas as normas regulamentares da modalidade do serviço concedido. A terceirização da atividade-fim está inserida no conceito de “atividades inerentes” descrito por esse dispositivo.
Justificativa: Transitou em julgado no dia de 10/02/2020 decisão de Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 57, de relatoria do Min. Edson Fachin, no qual se julgou integralmente procedente o pedido, declarando a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95. Nessa interpretação, em atenção ao princípio da colegialidade, em vista de outros precedentes do Supremo Tribunal Federal, em especial o RE 958252 e a ADPF n. 324, pacificou-se o entendimento de que é possível a terceirização de qualquer atividade-fim, em respeito aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência, bem como pautando-se pelo entendimento de que, dentro da expressão “atividades inerentes”, estaria inserido a compreensão de atividade-fim, pertinente à execução dos serviços concedidos. Em interpre ta ção sistemática com o §3º, do mesmo art. 25, da Lei n. 8.987/95, essa terceirização deve observar as normas regulamentares pertinentes à concessão, que poderão ser condicionantes ou empecilhos à mesma terceirização. Essa interpretação é relevante e entrelaçada com a necessidade de se viabilizar, quando possível, maior eficiência econômica na prestação de serviços públicos, em benefício do órgão concedente e, em especial, dos usuários dos serviços.
Tema: Licitações em empresas estatais
Proponente: Murilo Melo Vale
Enunciado Proposto: Os efeitos da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, previsto no art. 83, inc. III, da Lei n. 13.303/2016, abrange apenas a entidade sancionadora, não podendo ser estendido para impedir a participação em licitação ou contratação da pessoa sancionada por outras entidades públicas.
Justificativa: Após a edição da Lei 13303/16, foi estabelecido os limites de abrangência da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar apenas para entidade sancionadora, quando esta for uma empresa estatal. Nesse contexto, entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que pregavam que a sanção de “suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração”, previsto no art. 87, inc. III, da Lei n 8.666/1993, se estende para todas as entidades da Administração Pública, não tem aplicabilidade para o caso das sanções aplicadas por empresas estatais, após o avento da Lei 13303/16. Com a Lei das Estatais, toda discussão sobre o âmbito de abrangência des sa penalidade se tornou inócua perante os contratos firmados por empresas estatais. Isto, porque a norma aplicável (art. 83, III, da Lei n. 13.303/2016) previu que a suspensão temporária e o impedimento serão restritos ao âmbito da “entidade sancionadora”, afastando completamente o debate sobre o âmbito de aplicação, e permitindo que uma empresa, mesmo impedida por uma entidade, continue contratando com as demais entidades do setor público. Trata-se de entendimento resultante da premissa de que norma especial sempre prevalece sobre norma geral (art. 2º, §2º, do Decreto-lei 4657/42), do princípio da legalidade estrita, e que foi recentemente proferido pelo Plenário do TCU (Acórdão 269/2019), TJSP (AC n. 10368115020188260053, Rel. José Maria Câmara Junior, publicado em 28/03/2019), TJ-DF (07053411320188070018, Rel. Teófilo Caetano, publica do em 11 /0 3/2019).
Tema: Competências legislativas
Proponente: Pedro Henrique Colombini Delpino
Enunciado Proposto: Compete também aos municípios legislar concorrentemente sobre Direito Econômico, possuindo, assim, o poder/dever de intervir no domínio econômico.
Justificativa: Com apoio na doutrina do Professor Washington Peluso, várias são as reflexões que se formaram, em uma leitura sistêmica da Constituição, para indicar a possibilidade dos municípios legislarem sobre Direito Econômico, mesmo que não expressamente mencionado no texto do art. 24, inciso I da Carta Maior.
Nesse sentido, tendo em conta a previsão clara dos incisos I e II do art. 30, da Constituição, juntamente do princípio federativo, os Municípios são entes políticos autônomos competentes para tratar de seus interesses locais de diversas formas, dentre elas com a suplementação da legislação federal e estadual.
Nesse ângulo, sem invadir competências específicas de outros entes, o município tem o poder/dever de intervir no domínio econômico, até por meio de legislação suplementar, com objetivo de garantir os interesses locais e respeitar as determinações programáticas da Constituição.
Conforme leciona o Professor Giovani Clark: “As competências concorrentes, isto é, legislativas, previstas pela Carta Política de 1988, também abrem caminho para o intervencionismo econômico municipal. […]Assim sendo, o Município pode legislar sobre as matérias do artigo 24 da CF para atender ao interesse local”
Igualmente, em decisão irretocável, o Ministro Eros Grau, na Adi 1950, ao tratar do art. 24, consignou a possibilidade dos Município legislarem sobre direito econômico: “Também podem fazê-lo os Municípios, que, além de disporem normas de ordem pública que alcançam o exercício da atividade econômica, legislam sobre assuntos de interesse
