O tema sobre a incidência do ICMS em operações de softwares é debatido em duas ações: i) ADI 1945, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e ii) ADI 5659, de relatoria do Ministro Dias Toffoli.
A ADI 1945 foi ajuizada pelo MDB para contestar a constitucionalidade da Lei 7.098/1998, do Estado do Mato Grosso. O julgamento iniciou no plenário virtual em abril de 2020, ocasião em que a ministra Cármen Lúcia votou pela prejudicialidade parcial da ação, já que uma parte da norma questionada foi revogada, e pela improcedência no que foi mantido. Na ocasião, foi acompanhada pelo ministro Edson Fachin.
Já a ADI 5659, mais recente, foi ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), que pretendia a inconstitucionalidade: i) do Decreto 46.877/2015, ii) da Lei 6.763/1975 de Minas Gerais; e iii) do artigo 2º da Lei Complementar Federal 87/1996. As normas fixam a incidência do ICMS sobre softwares.
A CNS alega bitributação, pois há uma lei federal de 2003 que prevê a tributação destes programas pelo ISS.
No dia 04 de novembro de 2020, o Ministro Dias Toffoli inaugurou a corrente majoritária, sob a fundamentação de que os softwares, na situação de licenciamento ou cessão de uso, são uma transferência de um bem digital, e se caracterizam pela prestação constante de serviços ao usuário, seja um software padronizado, seja personalizado.
Atualmente, sete Ministros do STF votaram pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre programas de computador nas situações de licenciamento e cessão de uso.
Embora o caso tenha voltado à pauta do dia 11 de novembro 2020, o julgamento foi suspenso por um pedido de vista do Ministro Kassio Nunes, que afirmou ainda não ter tido a oportunidade de estudar o caso.
