A exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins pode virar uma nova tese do século. O tema está ganhando destaque no judiciário e espera-se que adquira grande relevância, assim como aconteceu com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 69 do STF).
A Lei nº 14.592/23, resultante da conversão da Medida Provisória nº 1.159, estabelece a exclusão do ICMS dos créditos das referidas contribuições. Contudo, a nova discussão, também conhecida como tese filhote do Tema 69/STF, considera que a base de cálculo dos créditos é diferente daquela utilizada para a apuração do PIS e Cofins. Isso ocorre porque a apuração de créditos para a não cumulatividade do PIS e da Cofins utiliza um método de comparação “base contra base”, chamado método subtrativo indireto.
A não-cumulatividade das referidas contribuições permite a dedução de créditos, calculados com base no custo de aquisições de bens e serviços dos valores devidos a título de PIS e Cofins. Dessa forma, o valor dos tributos pagos na etapa anterior não é relevante. Ou seja, se uma empresa compra de outra que paga 4,65% de PIS e Cofins, ela toma crédito de 9,25%. Assim, o ICMS, por compor o custo e estar incluído no preço, gera créditos.
Nesse contexto, a Lei 14.592/23, ao determinar a exclusão do ICMS dos créditos do PIS e da Cofins, em decorrência da exclusão do imposto da apuração do débito das contribuições, estaria violando o princípio da não-cumulatividade.
Importante mencionar que em 2021 a Receita Federal já havia tentado excluir o ICMS da base de créditos do PIS e da Cofins, após o julgamento do STF no Tema 69. No entanto, a própria PGFN se manifestou por meio do Parecer SEI 14.483/2021/ME[1], afirmando que a decisão do STF não pode ser interpretada de forma a possibilitar a exclusão do ICMS da base de crédito em análise, reiterando o entendimento contrário a exclusão do ICMS da base de apuração dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS.
Assim, excluir o ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins não decorre logicamente do entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR, sob a sistemática de repercussão geral (Tema nº 69).
Portanto, a exclusão do ICMS dos créditos do PIS e da Cofins possui ilegalidades e inconstitucionalidades, tendo em vista quatro pontos relevantes. Primeiro, enquanto a base de cálculo dos créditos do PIS/Cofins é o preço da aquisição, a base de cálculo do PIS/Cofins nas saídas considera o faturamento. Segundo, a sistemática da não cumulatividade destas contribuições é diferente da não cumulatividade do ICMS. Em terceiro lugar, a legislação determina que o ICMS esteja incluso no custo de aquisição, não havendo margem de opção para o contribuinte. E, em quarto lugar, a sistemática da não cumulatividade do PIS/Cofins apura seus créditos com base no valor de aquisição das mercadorias e serviços, valor este no qual o ICMS está embutido.
Nas ações, além da forma de cálculo, os contribuintes questionam a falta de aplicação da anterioridade de 90 dias para o início da vigência da referida norma. Destaque-se que a mesma lógica vem sendo adotada para conceder o pleito em mandado de segurança[2], reconhecendo o direito à apropriação de créditos de PIS e Cofins sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens e serviços.
A área do Contencioso Tributário do Tavernard Advogados coloca-se à disposição para quaisquer esclarecimentos sobre o tema.
[1] https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/parecer-sei-n-14.483/me-de-28-de-setembro-de-2021-348250682
[2] Mandados de Segurança nº 5001361-70.2023.4.03.6133 e 5058002-97.2023.4.02.5101.
