Foi publicada em 04/01/2021, a Lei Complementar 190/2022 que regulamenta a cobrança da DIFAL (diferencial de alíquotas de ICMS). A edição da lei se deu em razão do julgamento, pelo STF, do Recurso Extraordinário 1287019/DF (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469 em 2021. Na ocasião, foi fixada a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Todavia, a decisão sobre a inconstitucionalidade da cobrança foi modulada para ter efeitos somente a partir de 1/1/22, o que deu fôlego para que fosse editada a nova norma. Entretanto, por ter sido publicada somente agora, em 2022, estão em aberto as discussões sobre a partir de quando a cobrança poderá ser válida.
Ocorre que o princípio da anterioridade, que é de observância essencial no Direito Tributário, prevê que a depender do conteúdo da norma jurídica editada, a sua entrada em vigor deve ocorrer somente após 90 dias da data sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), bem como no exercício financeiro seguinte (princípio da anterioridade a anual), conforme determinação trazida no art. 150 da Constituição.
Contudo, a nova lei complementar prevê apenas que deve ser observado o prazo de 90 dias para produção de efeitos, denotando que sua exigência pode ser realizada após 06/04/2022. Nesse sentido, ignorou-se o direito de que a instituição de tributo novo, como se entender ser o caso, só pode ter vigência no exercício financeiro seguinte.
Para complicar a situação, o despacho nº 1 do CONFAZ, publicado no DOU de 06/01/2022, trata sobre o convênio realizado em 27/12/2021 para cobrança da DIFAL e em sua décima cláusula determina que “o convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022”.
Entretanto, especialistas defendem que a eficácia da nova lei teria início somente em 01/01/2023, pois seria necessário observar a anterioridade por anuidade, tendo em vista que em 2021, no julgamento dos recursos, o STF entendeu que com a DIFAL (EC 87/2015) houve a criação de nova relação jurídico-tributária, incumbindo nova obrigação ao contribuinte. Desta forma, para o início da cobrança da DIFAL seria necessário aguardar até o próximo exercício financeiro.
Embora o atual cenário jurídico ainda seja nebuloso no que se refere ao marco para início da cobrança da DIFAL, e considerando que há possível risco de cobrança do DIFAL em 2022, há potencial para o pleito de condições mais favoráveis ao contribuinte.
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