Na última semana o Supremo Tribunal Federal conclui o julgamento que afastou a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de softwares.
O Julgamento foi conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5659 e 1945), sendo a primeira uma ação que se insurgia contra um decreto estadual de Minas Gerais e a outra que questionava alguns dispositivos de uma Lei do Estado do Mato Grosso, por meio da qual se regulamentava a instituição do ICMS. Segundo o entendimento da Suprema Corte, a elaboração de um programa de computador está diretamente relacionada com o esforço humano, independentemente de ter ou não personalização e suporte ao cliente, o que faz com que trata-se de um serviço e não um produto, portanto afasta-se a incidência do ICMS e traz-se a incidência do ISS para tais operações.
A recente decisão altera parcialmente a antiga tese dos softwares personalizados x softwares “de prateleira”, na qual se entendia que somente os softwares feitos por encomenda para empresas ou pessoas físicas seriam tributados pelo ISS. Nas hipóteses de softwares vendidos em larga escala sem personalização, haveria tangibilidade no bem que pudesse fazer com que ele fosse visto como mercadoria, de forma a ser tributado pelo ICMS.
O STF trouxe ainda uma proposta de modulação dos efeitos, que segundo a Corte tem com intuito principal privilegiar a segurança jurídica e a isonomia tributária, as hipóteses de modulação dos efeitos estabelecidas no voto condutor do Ministro Dias Toffoli, estão destacadas abaixo:
1) Os contribuintes que tiverem recolhido somente o ICMS poderão pedir a restituição do tributo. Bem como os Municípios não poderão exigir o ISS, para que não haja bitributação;
2) Os contribuintes que tiverem recolhido somente o ISS terão validados seus pagamentos e eventuais cobranças de ICMS por parte dos estados serão afastadas;
3) Os contribuintes que não recolheram nenhum dos tributos até o dia anterior à publicação da ata de julgamento poderão ser cobrados através do ISS nos últimos 5 anos.
4) Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, e ainda não ajuizaram ação de repetição de indébito, poderão ingressar na justiça a fim de requerer o indébito do ICMS para que não haja bitributação.
5) Toda e qualquer ação que estiver em curso na qual se discute ou a incidência de ICMS ou ISS sobre a operação de licenciamento e cessão de uso de software deve ser julgada de acordo com o novo entendimento do STF, de forma que a tributação cabível deve ser a do ISS.
