O Supremo Tribunal Federal (STF) afastou, por maioria, a cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de capital social de empresas cuja atividade principal é a compra e venda ou a locação de imóveis. A decisão foi proferida em repercussão geral e deverá orientar os demais órgãos do Judiciário.
O julgamento tratou do alcance da imunidade prevista no artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal. A controvérsia decorre da ressalva constitucional relativa às pessoas jurídicas cuja atividade preponderante seja a compra e venda de bens ou direitos, a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil. No Tema 796 (RE 796.376), julgado em 2020, o STF havia examinado o limite da imunidade quanto ao valor dos bens que excede o capital social a ser integralizado, sem incluir expressamente na tese a situação das empresas com atividade imobiliária preponderante.
No Tema 1348 (RE 1.495.108), prevaleceu o entendimento do relator, ministro Edson Fachin, segundo o qual a imunidade alcança a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, independentemente da atividade preponderante exercida pela adquirente. O relator também incorporou ressalva proposta pelo ministro Cristiano Zanin para preservar a possibilidade de os municípios demonstrarem eventual simulação ou fraude à lei destinada à obtenção indevida da imunidade.
A posição foi acompanhada pelos ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Cármen Lúcia. Gilmar Mendes e Flávio Dino divergiram, defendendo que a imunidade não alcança a integralização de capital quando a pessoa jurídica adquirente exerce preponderantemente atividade de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.
Apesar do resultado favorável aos contribuintes, ainda há questões a esclarecer. Entre elas estão a possibilidade de modulação temporal dos efeitos, a extensão da interpretação adotada e o tratamento das situações em que o valor do imóvel supera o montante destinado à integralização do capital social. O entendimento firmado no Tema 796 permanece relevante, pois a imunidade continua limitada ao valor efetivamente destinado à integralização.
Também foram apontadas dúvidas quanto à constituição de reserva de capital quando o bem é transferido à pessoa jurídica e quanto às holdings patrimoniais sem atividade econômica. A definição dessas situações dependerá da interpretação do acórdão e das circunstâncias de cada operação. A decisão não impede, ainda, a fiscalização de operações em que se alegue a ocorrência de simulação ou fraude.
Contribuintes que já recolheram ITBI em operações dessa natureza podem avaliar a adoção de medidas para o reconhecimento da imunidade e a eventual restituição dos valores pagos. No entanto, recomenda-se cautela antes do ajuizamento de ações, uma vez que os efeitos práticos do julgamento dependem da publicação do acórdão, da redação final da tese de repercussão geral e de eventual modulação pelo STF.
O caso envolve o município de Piracicaba (SP). O Tribunal de Justiça de São Paulo havia mantido a cobrança por entender que a imunidade não abrangia contribuintes cuja atividade preponderante fosse a compra e venda ou a locação de imóveis. Após tramitar no Plenário Virtual, o julgamento foi reiniciado quando levado ao Plenário presencial e concluído novamente no ambiente virtual.
