Na última semana, o Supremo Tribunal Federal reiniciou o julgamento do Tema nº 118, que busca definir se há incidência de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A repercussão geral da matéria foi reconhecida em 2008, e o assunto gera muita antecipação entre os contribuintes, devido ao impacto financeiro considerável.
No caso concreto, a Recorrente (Viação Alvorada Ltda.), de Porto Alegre (RS), questiona decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que validou a incidência do ISS, tributo de competência dos municípios e do Distrito Federal, na base do PIS/Cofins. No STF, a empresa alega a inconstitucionalidade da incidência, já que esse tributo não integra o seu patrimônio, à luz, inclusive, da decisão do STF no Tema nº 69.
O julgamento havia sido iniciado em 2020 no plenário virtual, e passou para o plenário físico após pedido de destaque do Ministro Luiz Fux, de forma que a votação começou novamente do zero. O pedido de destaque é quando um dos Ministros solicita que o julgamento seja interrompido, retirado do plenário virtual e encaminhado ao ambiente físico, onde reiniciará o placar.
No caso do Tema nº 118, a votação no plenário virtual estava empatada em 4×4 no momento do pedido de destaque. Ocorre que, em maio de 2024, o Ministro Fux cancelou o pedido de destaque, de modo que a votação seguirá com os votos já proferidos.
Os três Ministros aposentados desde então (Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski), haviam votado que o ISS não integra a base de cálculo do PIS/Cofins, ou seja, de forma favorável aos contribuintes. A Ministra Carmen Lúcia também votou favoravelmente, e, na última sessão (28/08), o Ministro André Mendonça acompanhou o relator (Celso de Mello). O principal argumento para a exclusão do ISS da base das contribuições é porque o valor retido a título de ISS tem caráter transitivo no patrimônio do contribuinte e não corresponde a faturamento ou riqueza, mas a ônus fiscal com destinação certa e irrecusável ao município.
Por outro lado, os Ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Edson Fachin, Gilmar Mendes e Luiz Roberto Barroso votaram no sentido de que o ISS integra a base de cálculo das contribuições. Em síntese, estes Ministros entendem pela constitucionalidade da incidência do ISS nas bases de cálculo do PIS/Cofins porque este o valor (ISS) integra o patrimônio do contribuinte. Como exemplo a fundamentar sua avaliação, o Ministro Dias Toffoli observou que o prestador de serviços pode usar lucros acumulados para pagar o ISS, sem incluir esse custo no preço do serviço. Ou seja, nessa hipótese, o contribuinte usou recursos do seu patrimônio para pagar o tributo.
Apesar das similaridades com a “tese do século” (Tema nº 69), em que o STF excluiu o ICMS das bases do PIS e da Cofins, o resultado do julgamento é imprevisível e irá ocasionar em impactos fiscais. Inclusive, por este motivo é discutida também como será aplicada a modulação de efeitos.
A votação atualmente está empatada, com 5 votos entendendo pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, e 5 votos em sentido contrário. O julgamento foi suspenso, e irá seguir em data posterior. Ainda está pendente o voto do Ministro Luiz Fux, que irá, efetivamente, desempatar o placar e consolidar o entendimento.
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